ILÍCITO CIVIL E PENAL REPARAÇÃO DO DANO

Por longo tempo, a privação do uso não foi vista como um dano autônomo. A própria Corte de Cassação italiana, dois anos antes da decisão já referida, havia negado a indenização formulado por empresa de serviço público que conseguiu substituir o bem acidentado por outro de sua frota reserva. 1

Entendia-se, e alguns ainda entendem, que a privação do uso não geraria mais do que reflexos de caráter extrapatrimonial e, portanto, somente poderia ser indenizado como dano moral quando o ordenamento jurídico assim o permitisse. A discussão teve particular relevância na Alemanha onde a indenização de danos extrapatrimoniais é restrita aos casos estipulados em lei. A negação de que a privação do uso possa ser indenizada possui íntima ligação com a concepção de dano proposta na Alemanha no final do século XIX por Friedrich Mommsen e conhecida como Teoria da Diferença (Differenztheorie). Esse autor procurava identificar o dano como uma diferença entre patrimônios; um hipotético, representando aquilo que a vítima do dano teria caso o fato danoso não tivesse se concretizado; e outro real, consistente na efetiva situação da vítima no momento da indenização. Sua tese teve enorme impacto, pois representou, segundo, de Cesare Salvi, 2 ‘a passagem crucial na evolução moderna da noção de dano, de fenômeno naturalístico-material (...) a entidade jurídico-econômica’.